「摘要」

　　科技发展决定专家证据呈扩张趋势，但各国法律赋予法院对专家证据进行种种限制，审判权对专家证据的限制和管理占主导地位。本文主要以英国民事诉讼中的专家证据规则及判例作为考察模型，对专家证据制度进行比较研究。通过分析专家证据在职责、运用、效力、人数、费用、形式等诸多方面之限制，系统论述了专家证据的程序规则和基本特征，包括专家证人的独立性、公正性、适格性、有限性、统一性、合作性，以及专家证据的合理性、许可性、相对性、公开性、经济性、书面性和格式性。最后，基于专家证据制度机理之启示，提出我国重构鉴定制度的基本思路。

　　「关键词」专家证据 限制 重构鉴定制度

　　我国法学界对专家证据尚未给予应有关注。本文主要通过考察英国民事诉讼中有关专家证据的规则和判例，结合各国的法律规定，揭示了专家证据的主要特征、扩张趋势及法院对专家证据的种种限制，从而阐明专家证据的基本法理，为我国鉴定制度重构提供参照。本文将英国作为主要考察模型，理由有三：一是英国有关专家证据的原理、规则、判例十分发达，可谓普通法中专家证据制度的源头，可概括专家证据的一般法理；二是英国在民事诉讼中运用专家证据十分频繁；三是英国近年来为促进程序经济对专家证据规则进行改革，强化了法院对专家证据的控制，而这也代表了各国专家证据改革之趋势。

　　一、专家证据的扩张与限制：审判权与技术权的矛盾运动

　　（一）专家证据的扩张

　　专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人提供的证据即为专家证据。从证据法发展史来看，鉴定技术有着悠久的历史，如据湖北云梦县睡虎地发现的秦简记载，早在秦朝我国已在司法活动中应用指纹技术。但现代意义的专家证据之兴起，乃是近代科技发展的结果，诉讼与科技的密切联系突出地表现在专家证据方面。随着科技的不断进步，专家证据的运用越来越广，在司法中的作用越来越明显。而现代科技的迅猛发展则决定了专家证据的扩张趋势。

　　当今社会正日益迈入知识经济时代，全球化、信息化潮流奔腾激荡，信息网络、生物工程、纳米技术等现代科技全方位、多角度冲击着社会生活各个层面。现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，将极大地改变程序运作及证据规则。我们不仅要关注当前现代科技对专家证据的影响，更要顾及不久的将来，现代科技以几何级数加速度发展对专家证据的激励。就证据法而言，现代科技已成为、并将更加成为一股不可忽略的革命性力量。涉及高科技的纠纷以及需运用科技手段解决的纠纷日益增加，如环境污染、医疗事故、药物负作用、交通事故。但法官只不过是从事纠纷解决服务的法律专业人员，没有可能也无必要拥有技术背景，以自身的技术知识裁断纠纷。律师也是如此，只能作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任其技术顾问。社会日益复杂多样，社会分工日益细化，决定了越来越多领域需专家提供证据，这是现代社会纠纷解决一个明显的特征。从专家证据的功能来看，专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体质量和数量，客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。随着科技的日益发展，专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。

　　面对这一背景，我们必然要引申出如下值得人们深思的制度设计以及诉讼文化演进课题：未来专家证人的理念是否与传统意义的专家证人相同？专家可能不仅提供专家证据，甚至利用人工智能设计证据的采信和事实证明程序，运用计算机程式进行司法证明。现代科技可能为专家操纵，而作为非专家的法官如何对专家证据进行限制性评价？评价程序如何？专家证据的效力相对法官的自由心证谁占决定性作用？专家证人在纠纷解决中权力的上升，对法官审判权的冲击如何？法官、律师工作成就感是否会因此减少，诉讼文化观念所遭受的挑战是否会促使司法机构乃至司法制度的转型？这种转型是法制现代化的进程，抑或还是属于后现代的发展？纠纷解决权力的转移以及法官权力削弱的最高限度是什么？未来社会既然是技术主导型社会，那么纠纷解决权力是否会逐渐过渡到专家手中？这也是一个令人关注的哲学问题，即技术是否会异化为人的对立面，人是否会将自己创造的技术视为自身的敌人。

　　（二）专家证人的限制与管理

　　可以预料，审判权与技术权（专家证人在纠纷解决中的权力，姑且称之为技术权）之间必然是一个矛盾的运动过程，目前占据主导地位的当然是审判权，但立法界以及司法界似乎感觉到技术权上升的威胁，因而在诸多方面对专家证人的技术权予以限制。从证据规则发展史可见，法院长期以来对专家证据持有戒心，因而普通法证据规则发展了对专家证据的各种限制，如专业规则、专业领域规则（专业领域须在有关科技界普遍可接受）、常识规则（证明主题须在大众常识范围之外）、基础规则（专家证据的基础须以可采性证据证明）等。[1]比如，尽管澳大利亚联邦和新南威尔士州1995年废除了系争焦点规则、普通常识规则（Ultimate issue and common knowledge rules） 以及专业领域规则和基础规则（the area of expertise rule and the basis rule），扫除了专家证据的技术障碍，但法官仍拥有排除专家证据之自由裁量权。 澳大利亚对专家证据的限制，还表现在法院十分严格地审核专家资格之趋势。[2]

　　专家证人的限制，特别可透过英国民事诉讼中专家证人的原理、规则和判例清楚地看到。 二十世纪九十年代以来，英国民事诉讼改革取得重大成果。1999年4月26日《民事诉讼规则》[3]正式生效，是近几十年来英国全面反思民事司法制度、酝酿大变革取得的跨世纪成就，可谓英国民事诉讼改革的里程碑，民事司法制度现代化的全新起点。《规则》有关专家证人的修改主要包括：进一步强化专家的公正职责；限制其不必要的使用；法院有权强制运用单一的共同专家；鼓励专家证人的合作。[4]当然，此前法官也强调专家的公正性；偶而也排除专家证人的过分使用；当事人申请的，法院可指定单一的共同专家，但除技术和建设法院外很少有此类申请；也存在专家合作机制。但规则明确规定，集中要求，完全不同于先前。

　　英国有关专家证人的现行规定主要包括：《规则》第35章“专家证人和技术陪审员”、第35章诉讼指引、《专家证人诉前议定书》 、《专家证人指南》 及有关判例。上述规则明显体现了对专家证据的限制，同时限制与法院对专家证据的管理交织在一起，法院的案件管理权也可谓对专家证据限制的另一形式，阐述法院对专

家证据的管理并不妨碍本文主题。

　　二、专家证据的限制与特点

　　（一）职责上限定：专家证人的独立性和公正性

　　1.专家证人对法院的优先职责

　　在传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，依当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利。许多学者主张，在对抗制下，专家证人由一方当事人指示并承担费用，经常无意识、甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。[5]美国学者Langbein将专家证人喻为“萨克斯风”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。[6]由于专家证据依赖学识和经验而取得基本信念，并受年龄、性别及道德背景影响，故对专家证人交叉询问之目的，就在于揭示其偏见。[7]

　　改革后的英国民事诉讼，将专家证人定位为对法院拥有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，促进法院发现客观真实，故不应有所谓原告的或被告的专家，专家是法院的专家，独立于委托当事人。规则第35.3条规定，专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题，专家证人的职责优先于指示人或支付费用的人之义务。第35章诉讼指引第1.1条规定，鉴定结论应向法院提出，而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。指南第6条规定，鉴于专家对法院的优先职责，故专家须依规则第1.1条规定的基本目标协助法院处理案件，并特别强调该条第2款第c项的相适应原则，即公正审理案件应切实采取与案件金额、重要性、系争事项复杂程度、当事人财力等因素相应方式审理案件。但民事诉讼基本目标并不要求专家作为当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。专家证人的一般职责为：不管诉讼胜败，提供独立意见；仅就对当事人争议至关重要的专业事项提供意见；考虑案件全部重要事实；改变意见应立即告知指示方当事人。

　　Wilberforce勋爵在Whitehouse v. Jordan（[1981] 1 W.L.R. 246 at 256）一案中指出，“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询完全正当，但专家证据应该且至少看来如此，即向法院提交的专家证据为专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容影响，这一点非常必要。倘非如此，则专家证据可能不仅不正确，甚至将击败自身。”[8]National Justice Compania Naviera SA v Prudential Assurance Co.Ltd（[1993] 2 Lloyd‘s Rep 68）一案确立了专家证人作证的原则，强调了专家如下责任：（a）向法院提交的鉴定结论应为且应视为专家证人独立之成果，且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。（b）专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法院提供独立协助。专家证人无律师职能。（c）鉴定结论依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论的重要事实一并陈述。（d）不属专业领域范围内的事项须明确提出。（e）如因不能取得充分数据而导致不能适当提供意见的，须明确陈述，且表明专家意见的条件性。如专家证人不能确认鉴定结论包含真实且全为真实的，应在鉴定结论中陈述其资格。（f）鉴定结论开示后，就重大事项改变意见的，应通知他方当事人和法院。（g）专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书，应在鉴定结论开示时一并向他方当事人提供。[9]

　　专家证人接受利益冲突的数名当事人指示，有时难以适当履行职责。基于对法院拥有的优先职责，专家证人可直接与法院接触。规则第35.14条规定，专家证人可提出书面请求，要求法院签发指令，协助其履行作为专家证人的职责。指南第20条规定，专家有权请求法院指令，原则上无需通知当事人。但《商事法院指南》规定，专家证人向法院请求作出指令的，首先应通知指示方律师，并向所有当事人送达拟请求事项副本。而《衡平法庭指南》无类似规定。

　　在大陆法国家，专家通常不能称为证人 ，因为鉴定结论是与证人证言并列的不同证据形式，鉴定人从属于法院，选任和指示一般属法院职责。在奥地利，专家实际上是法官的助手，法官与专家证人合作密切，鉴定结论可信度高，常作为裁判基础。德国法院可依当事人申请或依职权选任鉴定人，法院可要求当事人提出有关人选，应运用当事人达成协议的鉴定人， 但通常由法院选任鉴定人。尽管当事人亦可自行提出鉴定结论，但证明力一般不高。而普通法国家目前也日益强调专家证人的独立性和公正性。《跨国民事诉讼规则》 对专家证据的规定基本采大陆法模式，法院可任命一名中立专家或专家组，专家独立于当事人，不受任何干预，依职业标准诚信地履行职责。对专家中立性有异议的，由法院裁决。当事人也可指定专家，但当事人专家仅在法院监管下参与诉讼并须接受交叉询问。当事人指定专家，主要职能是提供咨询。尽管法院的专家一般中立且公正，但法院仍可考虑并采纳当事人专家的意见。

　　2.完全属于法院的专家——技术陪审员

　　技术陪审员（assessor） 协助法院处理其掌握技术和经验之事项，完全忠实于法院和真理，独立性至高无上。规则第35.15条等规定，法院可委任一名技术陪审员协助法院。法院须在委任技术陪审员21日前，将提名为技术陪审员人士的姓名、协助事项及专业资格，以书面形式通知当事人。当事人可就技术陪审员的身份或资格提出反对。技术陪审员依法院指令参与诉讼，出席全部或者部分开庭审理，就有关事项为法院准备报告，向法院提出建议，但不出庭作证或接受询问。适用专家的一般原则亦适用于技术陪审员。技术陪审员目前主要运用于海事案件。

　　（二）资格上限定：专家证人的适格性

　　专家意见系意见证据之例外，如澳大利亚《1995年联邦证据法》第79条[10]规定，如果某人基于训练、研究或经验而具有专门知识，则该人全部或主要基于其专门知识所提出的意见证据不适用意见证据规则。故专家证人须符合一定的标准，具有适格性。

　　英国《1972年民事证据法》第3条规定，专家证人的标准为：1.专家可就关联性事项提供意见。如系争事项不相关的，则法院可依该法第3.1条第2款第k项排除专家证据的运用，即对不可采事项禁止传唤专家证人。2.专家须具备提供意见之资格。如在Sansom v. Metcalfe Hambleton and Co.（[1995] Law Society‘s Cazette，February 4）一案中，原告诉被告注册测量师事务所存在职业过失。原告传唤一名结构工程师提供专家证据，而被告