随着互联网技术的发展，色情图片、电影和文章等淫秽物品①在网上呈泛滥之势。为此中国政府采取了一系列的应对措施，包括全国人大常委会的立法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释以及公安机关的网络扫黄行动，使得中国境内的互联网上淫秽物品一度几近绝迹。然而，以点对点（PEER2PEER）技术为基础的文件共享软件（如中国网民常用的“BT”和“电骡”）推广之后，网络色情又有死灰复燃的苗头，网络扫黄活动遇到了阻碍。有技术专家认为，打击网络BT、电骡传播淫秽物品的最大困难在于网上追查罪行不易，越多人下载，下载的速度便越快，追踪的困难也就更大。除了需要专业人才外，还需要不断进行技术更新，因为新的追踪技术出来后，常常会被破解。而笔者认为，在当前的情况下，网络扫黄行动除了会遭遇技术瓶颈之外，还会碰到法律上的难题。尤其是使用电骡软件的情况，没有“种子”②的存在，不但下载和上传同时进行，而且谁是始作俑者难以确认，传播故意和传播行为也难以界定。下面，笔者就使用BT和电骡软件下载淫秽物品的行为是否犯罪这个问题，试着做一番分析。
一、传播淫秽物品罪是故意犯罪
《中华人民共和国刑法》第15条第2款的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而刑法第363、364条③在规定与传播淫秽物品有关的罪行时，并无规定过失犯，因此传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪属于故意犯罪。假如一个人因为过失而导致了淫秽物品传播这一结果，则其行为不构成犯罪。举例来说，某人把几十张色情光盘扔到垃圾桶里，结果虽然光盘被人捡去而且传播开了。但由于某人并没有传播的故意，其行为不构成传播淫秽物品罪。
二、一般的网络下载淫秽物品不是犯罪
在目前中国法律的框架内，私人拥有淫秽物品的行为一般不被视为违法犯罪，仅有极个别的例外④。因此，个人购买、收藏、欣赏淫秽物品的问题是属于道德范畴的。2002年那宗轰动全国的延安一对夫妻在家看黄碟案，就是典型的例子。那么，一般的通过网络下载的方式（用QQ软件、电子邮件接收等）获得淫秽物品的行为，无论该下载是否免费，都不构成违法犯罪。当然，提供下载的行为则构成违法，甚至犯罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第68条规定，利用计算机网络传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。若不以牟利为目的，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件四十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等四百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品罪处罚。
三、BT和电骡下载使问题变得复杂
在中国网民广泛地使用以点对点技术为基础的文件共享软件之后，如何确认网上传播淫秽物品的违法行为这一问题开始变得复杂。这是因为：
首先，通过BT或电骡软件下载文件的时候，文件的下载和文件的上传是同时进行，也就是说，任何一个通过BT或电骡软件下载淫秽物品的行为，都很有可能是故意的传播行为，而且极有可能产生淫秽物品被传播的结果。尽管就每一个体而言，其在特定时间段之内传送的可能是非完整的视频、音频或文本文件，但其行为仍然可能构成传播淫秽物品罪。因为从刑法条文和司法解释来看，传播淫秽物品罪是情节犯，而非结果犯。举个例子来说，譬如某人通过腾讯QQ向另外一个人发送了40部淫秽电影，尚未全部发送完毕时即被抓获，那么其行为也构成犯罪，因为他已经实施了传播行为，而且从情节上来看传播数额已经达到司法解释规定的40个以上。
其次，传播故意不容易认定。这是主要的问题所在。如前所述，传播淫秽物品罪是故意犯罪。我们不能因为BT或电骡使用者在下载淫秽物品的同时也上传淫秽物品这一客观情况，就将其行为一概认定为违法犯罪，否则就犯了客观归罪的错误。实际上，在使用BT或电骡软件下载淫秽物品的所有人当中，固然有故意的违法者（包括直接故意的始作俑者和间接故意的好事者），也有对计算机所知无几、下载淫秽物品纯粹是为了自己使用的人。其中，笔者认为，间接故意的好事者可能居多，表现形式则有两种：一是明知在下载某淫秽物品的同时必然上传该物品而放任之，二是在明知一链接上互联网、并打开BT或电骡软件的时候，自己已经下载完毕的淫秽物品就会自动上传而放纵之，不删除也不更改文件位置。
因此，对淫秽物品下载者的主观状态进行甄别是必须的。当然，在实践操作上要甄别下载者是否具有传播的犯罪故意是困难的，尽管并非不可能。譬如，电骡下载者的共享文件夹里有40个以上淫秽视频文件的，便可认定其有传播淫秽物品的故意，因为共享文件夹的位置是需要软件使用者手工设置的。也许，要使问题变得简单的话，我们可以期待新的立法或司法解释明文禁止利用BT或电骡软件下载淫秽物品的行为。但在实际生活中，情况仍然很复杂。有些淫秽视频文件的发布者在命名文件的时候处心积虑，为其罩上合法而诱人的面纱。譬如有人把实际内容淫秽不堪的视频文件命名为“陈凯歌无极DVD清晰版”，使得下载者要等到文件完全下载后打开时方才大呼上当，而此时下载者已经在不知不觉中上传了淫秽文件。
四、结论
BT和电骡等文件共享软件，固然是获取更多互联网信息资源的强有力手段，但它们也是网络色情得以扩张的利器。利用BT和电骡下载淫秽物品的行为虽然不可一概而论认定为违法犯罪，但因其同时自动上传淫秽物品而显然具有社会危害性，理应引起立法者的关注。只有当法律依据已经明确而且充分、网络监控技术不断进步的时候，我们才能持久有力地控制网络色情。
注释：
①按照《刑法》第367条的解释，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。两院的司法解释又将其它淫秽物品界定为，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
②BT种子是一个后缀名为.torrent的小文件，它里面保存了服务器地址、要下载的文件的大小、分成的块数以及各种下载参数设置，这个文件一般在20k-100k大小，可以方便地在论坛上发布。
③刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十四条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。