在我国商业银行内部,目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制,商业银行内设法律事务部门力量薄弱,而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司,同时中间业务拓展多数是在基层行,但基层行多数没有专门的法律人员,员工法律知识和法律技能更是参次不齐。
三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议
中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,涉及社会生活的方方面面,加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节,而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程,致使中间业务的开办过程透明度低,业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因,防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境,笔者认为,我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险;
1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。
我国目前对金融业实行严格监管,监管理念是"法律无明文许可即禁止",而不是"法律无明文禁止即许可"。同时,如上文所述,我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中,在法律的临界地,要坚持谨慎性原则,不可片面强调规避法律或打擦边球,埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债,而且能为储户带来增值,并且增加银行存款,因此不违反法律规定,"因而竞相开办代客集中申购新股业务,笔者认为,上述做法是否违反法律具有一定的不确定性,有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益,违反了公平原则,是违法的。
2、建立中间业务法律风险内部控制机制。
中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,首先要做好中间业务法制教育与法律培训,使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况,与时俱进,长抓不懈,使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,引导员工树立依法开展中间业务工作的观念,提高他们的风险防范意识和水平,帮助员工意识到中间业务中的法律风险,把握好中间业务开展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法办事,确保实现既拓展中间业务,又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。,其次,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务,充分论证中间业务新产品的合法、合规性,客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架;要积极开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并予以积极预防;要建立中间业务法律风险后评价制度,研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展。
最后,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中,商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率,也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系,防范了业务风险,减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中,由于中间业务种类繁多,且差异较大,同时客户需求也差别较大,而且出于业务竞争的需要,常常需要为客户提供个性化服务,因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下,银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况,银行要重视中间业务合同,重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督,通过合同规范当事人的权利义务关系,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能,进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。