法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。法律发展的国际化与法律发展的本土化,乃是同一个过程的不可分割的两个侧面。

     文化是人类社会实践活动的产物。在不同的自然与社会条件下,社会主体实践活动的方式与结果是不一样的,因而文化也是多样化的。诚然,人类社会实践活动面临的条件往往有其共同的方面,从而使其活动结果的文化具有诸多相同的特性;但是,这些共同性的特征在社会的进程中往往表现着自己不同的重点,并在各自的文化体系中起着相应的作用。美国学者巴姆曾经对西方、印度和中国三大文化体系的共同特征及其差异作过比较研究。在他看来,意志和理性是这三大文化体系中的两个共同特征,但是其表现形式在不同的文化体系中则是有所不同的。就意志而言,欧洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中国人则把顺其自然理想化。也就是说,欧洲人主张鼓励欲望,印度人主张禁止欲望,中国人则主张容忍欲望;欧洲人鼓励能动性,印度人鼓动默从,中国人两种都需要,互相轮流;欧洲人把进步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中国人把现实的存在理想化;欧洲人致力于改变事物,印度人把改变当作虚幻,中国人则以自然的态度去经过改变。等等。就理性而言,虽然这三大文化体系都具有理性主义的性质,但是侧重点显然是不同的。比如,欧洲人把理性理想化,印度人把直觉理想化,中国人侧重理解;欧洲人把实在论的存在理想化,印度人把主观主义的存在理想化,中国人则把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析尽管有某种独断论的因素,但他对三大文化差异性的解释却是令人深思的,并且 强调认识不同文化体系之间的差别是非常有用的,特别是今天当人们生活在因交往的发达而变得缩小的地球上需要介入一种更为完整的世界性文化体系,认识这些差异性则是非常有益的。

     有趣的是,美国华盛顿大学法学教授格雷·多西则从法律文化角度对希腊——罗马、印度和中国这三种古代法律文明作了一番比较分析。他着重考察了这三种法律文明体系关于秩序安排方面的异同关系。在希腊——罗马人那里,社会和法律的规定性秩序与人类意愿无关,它是客观和普遍的自然秩序的一部分,只有通过正确运用人类理性来发现;印度人则强调实在秩序的建立与维持有赖于社会个体对我自我欲望的约束和控制,它要通过人的直接体验来发现,而不是通过理智的认知与探求来获得;而对于中国人来说,感知到的世界只要合乎秩序就是真实,社会成员追求的乃是至高的善为本体的全面和谐的现世秩序,因而对于感觉到的现象之间的有效联结和对于每个人在所有生活境遇中相宜的情感态度的感受力,构成了统治权威和秩序安排的基础。多西的上述分析与巴姆的见解虽然涉及的领域不一样,表达方式亦有不同,但他们对于三大文化体系各自内在精神的把握是大体一致的。由此,多西把这三种法律文明体系的秩序安排观念从差异性上升到法哲学的高度去加以反思,认为社会合作性的需求乃是所有人类社会法律文明秩序赖以建立的共同的内在根据,因此,法律文化的世界观所关注的是组织和维护人类合作的所有形式;但是,每一种特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因为人类总是生活在他们信其所是的世界里面,一种秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人都无权把一种社会和法律的规定性强加给其他不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很显然,尽管多西的法律文化观具有某种文化相对主义的意味,但是他清醒地发现不同的法律文明体系赖以存在的根基是不一样的,正因为如此,人类法律文化的发展进程才显现出多样化的特征。随着社会的演讲,这种多样性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人类法律世界的基本存在方式。任何有关法律发展普遍性的主张都是有限定的,而不是绝对的,无条件的。因此,多西确信,从上述立场出发,将会开启一条通向人类和平共处而非不断冲突的未来之路。

     那么,究意如何具体把握构成法律发展本土化或民族化的内在根据呢?首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。一切法律进化与发展过程,只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点,并且从中被引伸出来的时候,才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式,乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式,并不是法律现象所能创造出来的,恰恰相反,它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律文化体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合方式。社会关系反映了在一定社会历史条件的作用下社会成员相互作用的方式,是一种潜在的社会交往状态。社会成员不同的结合方式以及在这一过程中所形成的社会关系之特点,往往会形成不同的调整方式和秩序体系。在古代西方,社会成员是作为国家成员,作为自由和平等的私有者而存在的,每个个人都拥有自身的相对的独立性,社会则是由这些独立的个人所组成的,因而人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。西方法律文明与秩序体系正是在这样的基础上建立发展起来的。而在传统的东方,从法律文明形成的时候开始,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至于它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。在这一以浓厚的血缘关系为主导的社会网络中,个人与个人、个人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘关系的形式结合起来的,宗族组织结构系统更成为社会生活的基本单位。因此,在这一社会条件下,习惯法机制便成为社会及法律调整的基本规则和调节手段。而这些对东方法律文明体系独特性的形成,无疑具有直接的作用。就法律发展而言,法律从传统型向现代型的转变,其基础正是社会关系与社会结构的转型。诺内特和塞尔兹尼克所描述的从压制型法到自治型法再到回应型法转变的法律发展行程,本质上乃是社会结构类型转换的表征,亦即从前官僚制向官僚制再向后官僚制转型的法律表现。因之,不同的社会结构必然产生不同的法律文明体系。这是法律发展本土化的最深厚的渊源。

     其次,法律发展的本土化还来源于社会主体交往行为的特殊性。如果说社会结构及其社会关系是静态的潜在的交往形态,那么,社会主体的交往行为则是动态的现实的交往形式。而在不同的文化体系中,社会主体交往行为的方式和特点是有差异的。这就是说,文化是社会生活的符号表征,它往往影响社会成员关于什么是应当的、什么是对的和错的、适当和不适当的等等观念,从而制约着社会成员的行为方式。诚然,在人类社会中,确实存在着关于真善美的普遍的共同的价值信念。但是,在不同的文化氛围中,这些共同的价值准则的表现方式却是有差别的,进而对人的行为产生影响。而行为是人同法律打交道的唯一领域。社会主体交往行为方式的特殊性,势必会对法律的生成以及法律机制产生直接或间接的影响。这里以解决纠纷的方式选择为例。我们知道,处在一定社会条件和社会关系中的个人,在一定的社会活动和社会交往中,与他人及社会结成了一定的联系,但同时也存在着一定的矛盾,不可避免地产生一定的利益纠纷。社会成员选择什么样的方式解决彼此的纠纷和争端,这恰恰体现了社会成员的价值选择。正是这种选择,导致了相应的法律文化的生成。不同的行为选择,必然产生不同的解纷机制。而不同的解纷机制则反映了文化的差异性。法律人类学的研究表明,尽管西方社会与非西方社会在解决争端的实践中都面临着共同的问题,但是由于这些社会的文化背景不同,生活在不同文化条件下的社会成员必然选择不同的解决纠纷的方式和规则。在西方社会,人们更多地选择通过法院诉讼来解决争端的方式;但在非西方社会,比如中国,人们则宁愿选择非诉讼的调解方式来解决纠纷。这些不同的行为选择,乃是主体价值观念的反映。并且,在长期的历史进化过程中,社会主体不断反复的行为选择,逐渐形成了各具特色的解纷机制和解纷文化。[34] 因此,受文化的制约的社会主体交往行为的独特性,反映了一种文化的世界观,它潜藏在人们日常的社会生活过程之中,进而对一定社会的法律文化产生影响。

      再次,法律发展的本土化也来自于社会“集体意识”的独特性。“集体意识”的概念,是由迪尔凯姆在研究个人与社会之间的关系时所提出的一个概念分析工具。按照他的理解,所谓集体意识,是指一般社会成员共同的信仰和情感的总和,这一总和形成了一个具有自己生命的特定体系。集体意识虽然是由于个人意识中的情感和信仰而存在,但它却有别于个人的意识,它是与特定社会相伴而生的,并且承上启下,世代相传。它是社会的精神象征,有着自己的特性、生存环境和发展方式。一个社会的法律制度乃是集体意识的表现形式之一。在机械关联的社会里,刑事法能够揭示人们的集体意识,因为它通过惩罚增多这一事实本身,表现了集体情感的力量、外延和特性;而在有机关联的社会里,尽管个人自由意志表示在法律生活中占据重要地位,个人间自由缔结的契约起着日益增大的作用,但是这个契约的因素是社会结构的派生物,甚至源自现代社会中集体意识的状态。[35] 迪尔凯姆的“集体意识”的概念也以其他的概念术语表达出来,诸如马克思的意识形态概念,卢卡奇的阶级意识概念,曼海姆的社会知识概念,弗罗姆的社会特性概念,等等。集体意识之类的概念实际上是社会的客观必然性在广大成员中的内在化,为社会成员所普遍认同,成为社会成员的价值准则和行为评价尺度,并且在此基础上通过规范化制度化的方式物化为法律制度,从而为社会成员的行为提供一定的样式,指明一定的方向。不同的社会文化环境,必然形成不同的集体意识,而不同民族或国度的集体意识,则又外化为不同的法律文化体系。韦伯在分析西方形式主义法律的独特性问题时,把新教理性主义视为形式法的渊源和本体,强调必须循此路径去揭示西方法律文明及其现代化特有的轨迹。同样地,在他看来,中国之所以缺乏可信赖的理性化的形式主义法律,必须从植根于中国人的伦理中并且为官僚阶层所特别倚重的那种态度里寻找原因。从这里出发,韦伯展开了他对中国法律文明内在精神义理的深刻分析,认为儒教理性主义体现了一种与近代理性法律精神截然相反的价值取向,亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造,注重宗法秩序而忽视个体自由,注重实质公道而排拒形式法原则,这就成为中国社会及法制现代化的观念障碍。尽管韦伯的这一看法显然带有“西方中心论”的倾向,但却敏锐地发现了一个民族的精神与价值信念对本民族法律的深刻影响。因此,从这个意义上讲,历史法学派关于“法律是民族精神之体现”的命题,还是有其合理性因素的。民族集体意识与精神情感,乃是该民族法律生成、运动与发展的内在命脉。这是法律发展本土化的生命力之所在。

      总之,法律发展的本土化有其内在的深厚的根基。它决不因法律发展的国际化趋势而丧失自己存在的历史地位。相反,随着社会的发展,法律发展的本土化趋势愈益强劲。在当代,早先的泛西方化运动正在让位于非西方化浪潮。这是一个全球性的法律文化回归时代,是即将来临的全球性法律文化复兴之新世纪的前奏曲。这一时代浪潮的基本表征就是亚非拉广大地区普遍展开的非西方化的法律创新运动;这一进程的本质乃是发展中国家法律的再现代化或法律的内在现代化。这就是说,广大发展中国家正在重新以适合自己国情的方式进行法制现代化建设,而不再是盲目地仿效西方的法律模式;这些国家试图从自己的法律文化传统根基中寻找到一个法律精神支撑点,以此作为嫁接、移植外域先进法律文化、推动法制现代化的本根和依托。这一切都表明了非西方国家法律传统的复兴趋势和对西方法律文化霸权主义的离心作用;它预示着一个超越泛西方化潮流所造成的全球法律发展一体化模式的法律多元化或本土化时代正在来临。即便在进入所谓“全球村”时代以后,世界变得更加相互依赖,法律发展中的共同性日益增多;但是,世界法制现代化进程并不是由此而变得高度一体化,而是更加多样化。法律发展的特殊性,恰恰显示了法制现代化的世界性意义。最具有民族性和本土化特质的法律,也最具有全球性和国际化。塞缪尔·P·亨廷顿断言未来世界政治的中心轴乃是所谓西方与非西方之间的冲突以及非西方诸文明对西方文明的挑战。[36] 这显然潜藏着鲜明的政治动机。不过,它却从另一层面上提示我们必须充分注意到冷战结束后世界法律文明发展的多样化、民族化和本土化及其深远影响。