内容提要
本文依据现代产权理论对美国政府专利权的归属模式进行了评析，认为“许可政策”模式更有利于发明的商业化目标的实现。并在此基础上，对我国国防知识产权的归属问题作了思考。
本文所述的美国政府专利权是指由美国政府主持的研究与发展合同项目产生的发明专利权，也即由政府投资完成的研究项目所产生的专利权。在处理该类产权归属过程中，存在着与我国国防知识产权类似的问题，如政府投资形成的知识产权，其产权主体应怎么构成?权利范围应如何确定?等等。
在美国，关于政府投资产生的发明归属权的处理一直存在两派意见：一派主张的是“权利政策”；另一派则主张“许可政策”。“权利政策”主张政府资助完成的研究所产生的专利权一律归政府。“许可政策”主张政府除公共卫生或安全领域外，不应对政府投资产生的发明拥有全部权利，而应让承包商保留独占权。美国国会出于“尽焓迪址⒚魃桃祷?钡哪康模?诒缏壑凶钪詹赡闪恕靶砜烧?摺薄?br>
1.美国“权利政策”的归属模式评析
1.1关于外部性现象的解释所谓外部性现象可以通俗地解释为这样一些现象：即一些资源使用者在其决策中，并没有对有些成本和收益加以考虑，或者说无法加以考虑，因为这需要付出昂贵的代价。事实上，对于一个财富创造者来说，他在为自己财富的形成支付成本(如创造性劳动，资金投入等)的同时理应享受财富给他带来的利益。而在财富创造者对其财富拥有权利不明晰的情况下，这种由创造劳动而产生的“受益效应”就会转向与创造活动无关的人们(即转化成一种外部性)，即他人可以不付费地随意使用创造者的财富而受益，而在这种情况下，创造者想要了解谁用了他的创造果实，应要求他支付多少费用几乎是难以做到的事。从使用他人创造成果的决策者来看，他在使用该项资源过程中除了产生“受益效应”外，也会产生“受损效应”，如他应为资源使用支付成本，然而在产权归属不明确的情况下(如吃大锅饭的年代里)，他可以不付费，从而将这种“受损效应”转向了与这项财富使用无关的人，如财富创造者，他不能如期获得其创造的财富在他人使用过程中所产生的利益、却要承担着创造财富的义务，于是“受损效应”也转化成一种外部性。从经济学意义上理解，这种外部性问题的出现将导致人们利用资源有效程度的下降。
1.2“权利政策”归属模式的弊病按照现代产权理论解释，由于“权利政策”所主张的权利归属模式是一种具有“国有产权”结构特征的模式，因此它具有较大的外部性。在权利政策所主张的国有产权结构下，发明权一律归国家，因此一切发明资源使用的安排都是由国家作出的，由于不允许自由谈判，因此这就会导致一部分人承担“智力成果”研制义务，而另一部分人享受权利的外部性问题。这在客观上，会导致这类产权结构对人们有效利用“发明资源”的激励效应下降。
首先，我们来看那些由国家选择指定享受“权利”的政府发明资源经营者，就是实际的发明使用方。由于他们并未对发明的使用支付任何成本(未参与创造活动，也不必向创造者支付费用)，因此在客观上不存在一种“成本回收”动机，而这恰恰是从事发明商业活动所必须具备的“经济动力”；第二，他们所有的损益边界事实上由国家事先给定了。比如，他们只有使用权，一般没有许可权，因此也就没有因许可权实施导致的收益享有权，这就意味着，无论他们作任何努力，其收益空间是有限的；另一方面，国家一般对这类企业的收益在一定程度上是给予保证的(至少中国是这样的)。因此将导致这样一种结果，就是这些“权利”享有者其实施发明商业化的努力程度几乎与其收益不存在一种约束关系。所以他们几乎很难像私有产权所有者那样，由于其收益与成本全部向其集中，而会自觉地考虑“未来的收益和成本倾向，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化方式来作出使用资源的安排”。
其次，作为发明成果的研制方，如美国政府项目的承包商，由于他们不拥有对其发明成果的财产权，因此他们对其发明的商业化活动几乎不感兴趣。而事实上，发明资源在全社会的流动过程中，他们作为产权交易一方时，其所扮演的角色正如我们在私有产权所有者身上看到的那样重要。由于成果方“受益效应”的外部性(他们创造发明，别人享受利益)，最终还会导致其对“发明创造”活动的努力程度下降，从而使发明资源在整体上获得减少。
最后，作为权利支配者的国家，一方面不可能完全依靠其行政手段有效配置、合理安排发明资源，因为这种资源的最佳流动最终还是需要依靠市场交易活动来实现的；另一方面，国家并不是一个经济实体，因此很难完全从经济的角度考虑资源的安排，而往往会更多地从政治利益等一些非经济因素角度进行决策，比如选择其权利代理人可能更多地考虑他的政治上的可信赖性，而可能忽略那些经济上具有潜在实力的企业等，由此使其决策偏离追求利润最大化的动机。
正是“权利政策”所倡导的专利权归属模式最终将难以真正有效地实现发明资源的有效配置，这使得以实现发明商业化为目的的美国国会摒弃了“权利政策”，而采取了“许可政策”。
2.美国“许可政策”归属模式评析
“许可政策”实际主张的是由国家与承包商共同构成美国政府发明专利权产权主体。按照现代产权理论分析，这种具有双重产权主体的主权结构是一种有效率的产权结构，因为“它能够为在它支配下的人们提供将外部性较大地内在化的激励”，具体分析如下：
2.1产权的激励功能按照现代产权理论研究专家阿尔钦定义，“产权是一个社会所实施的选择一种经济品的使用的权利”。“从经济学角度来分析产权，它不是指一般的物质实体，而是指由人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。它用来界定人们在经济生活中的主要功能就是帮助一个人形成他与其他人进行交易时的预期。”由此我们不难理解，保留承包商的专利权实际上是在为其损益边界作出明确界定，即规定它对其创造产生的发明成果(政府投入资金)拥有财产权，它可以通过自己对其进行商业化使用，也可以许可他人使用来享受应属于他的那部分利益(即解决如何受益)，但它在权利行使中不能超越这个范围，比如它不能在政府行使的权利范围内行使其自己的权利等等(即解决如何受损问题)。这样，作为一个权利范围较充分、边界明晰的产权主体就有可能向私有产权主体那样，明确地作出其未来的收益预期，由此调动其进行发明的商业化活动的积极性。这就是产权的激励功能。
事实上，在发明这一类的无形资源的经营中，发挥产权这种激励功能是非常重要的。因为发明这一类的无形资源要实现其使用价值还需进行二次开发，开发不仅尚需投入更多的人力、物力与财力，而且还要冒更大的风险，因为并不是每一项发明的二次开发都能获得成功；并且这种开发活动往往还会因为发明构思的无形性而导致各类形式的“抄袭”行为，从而导致发明拥有者应有收益的保险系数下降。因此，没有一个强有力的动力机制来驱动人们从事发明的商业化活动，那么发明商业化目标是很难实现的。显然通过法律界定发明完成者(如承包商)的专利产权主体地位，通过包括专利使用权、许可权、收益权等权利的行使，来实现他们自身利益目标是一种促进人们积极从事发明商业化活动的有效激励手段。在双重产权主体的产权结构下，产权之所以能产生激励功能，最主要原因是在于许多在国有产权结构下出现的外部性被内在化了。因为产权的明确界定，使得一切想使用他人发明成果的人除了同专利产权主体谈判外，别无他路(否则就会受到法律制裁)，而这使得发明完成者有可能向每一个使用其发明的人收取费用，而这也使得一切使用他人发明的人必须承担适当的成本成为可能。这样，发明完成者因为其发明活动而产生的受益效应可以被考虑进其预期目标中，而他人发明的使用者必须将其成果使用费计算在其决策中，于是外部性被内在化了。
尽管在国有产权下，国家也将一部分权利指定给某一代理者行使(如某企业)，但权利范围不够充分，从而难以对权利行使者产生足够的激励效应。其中国家对以许可权为主要内容的转让权的限制，导致对收益权的限制，是这种产权结构效率下降的最重要的原因。按照现代产权理论分析认为，对转让权的不当限制乃至禁止使产权界定在很大程度上失去意义。因为转让权的不当限制，会影响资源从评价低向评价高的方向流动，转让权的不当限制会削弱资源使用交易的有效竞争，结果会出现“吊在一棵树上”及低效率的资源使用局面；转让权的不当限制更主要的还会导致权利行使主体的收益权的限制，它是导致产权激励功能弱化的重要因素。
应该有理由认为，承包商保留的知识产权权利范围应该包括一组权利，即使用权、转让权和收益权。如果只有其中的使用权一项(国家往往有可能对其投资的资产的权利界定作出这样的选择安排)，应该说承包商的权利是不充分的，这种权利的保留意义是不大的。需要解释的是，这里的转让权应包含财产的出租权和财产的出售权两种。在国有财产的权利界定中，我们所强调的转让权充分性主要是指其中的出租权，即在专利许可活动中的许可权，因为一旦成果完成方拥有一定范围的财产出租权，就有可能出现产权交易活动，这才可能出现财产的合理流动以及由此带来的交易收益。
2.2政府保留产权的必要性分析在给予承包商一定的专利权限同时，还应保留国家政府知识产权的适当权利。事实上这是有必要的。首先根据“谁投资谁拥有”的原则，国家理应对政府资助项目产生的智力成果拥有所有权。现实中，政府投资开展一个研究项目，往往有着专门的目的。国家掌握对由此而产生的各类智力成果的支配权，有利于实现国家的专用目的。这一点，在美国专利法第十八章中的条款得到了应有的体现，比如其中规定对于承包商拥有产权的发明成果，政府都有免费使用的权利。当承包商或其他许可方对政府资助产生的发明实施不利时，政府还可以行使许可权，等等。其次，由政府资助产生的智力成果实际上是属于全体人民的共同财产，理应由国家代表全体人民的利益来对这些知识财产的利用实行监督与管理。如果此时将权利界定给承包商，政府不保留任何权利，显然是不合适的。事实上，作为一个具体的经营机构是很难从国家整体利益的角度考虑这些属于人民共同拥有的财富的合理培植与利用问题，并且实际上也不具备这种能力与条件。按照现代产权理论解释，这种将政府权利全部吞并与具体的承包商类机构，也会导致前面所说的那种“外部性”。因为承包商在对政府资助产生的智力成果作出使用安排时，更多的是从其小集团的利益出发考虑问题。这种损失具体体现在两个方面：一方面是全体人民应享有的利益没有得到充分的实现，比如那些用于国防目的、公共卫生与健康的成果；另一方面，由于国家是代表人民对有关项目作投资的，因此在权利全部留给承包商时就会出现承包商享受“利益”，国家承担“成本”的不公现象，也就是说全体人民为少数几家企业的“权利”享受而承担成本，履行义务，这显然是不合理的。
此外，由于公共物品，如公路、桥梁等在其经营过程中收费的困难性，导致这一类应用于这些领域的技术成果的权利收益的不确定性，进一步导致这一类技术成果的研制与商业化使用不可避免地由国家出面规划、管理。事实上，主要以盈利为目的的承包商一类机构对这一类的智力成果的研制与应用是不感兴趣的，除非国家以相应的报酬作为保证(这也正是大多数公用研究项目是由国家投资的原因)。为了妥善解决这一领域的智力成果研制与商品化问题，只有由国家投资，并通过招标形式吸引有能力的研究机构来完成成果研制任务，以实现成果的商品化目的。关于这一点，美国专利法第十八章中也有相应的条文。
3.我国国防知识产权归属思考
我国国防知识产权的归属与美国政府专利权归属有类似问题，因此可以借鉴美国政府知识产权归属处理的做法。为此我们对我国国防知识产权的归属问题作了以下几个方面的思考。
3.1国防知识产权主体确定的思考为鼓励国防智力成果方、使用方积极投入成果创造与商业化的活动，应对其权益给予充分的考虑。为此，我们认为国防知识产权在归于国家的同时，应保留一部分权利给国防智力成果方，这一类权利应以法律形式给予确认。同时应允许国防知识产权在适当范围进行交易，成果使用方通过交易也应能获得一定范围的权利。
3.2国家权利内容界定的思考
(1)应确保国家对国防知识产权的绝对控制权除了前面我们在美国许可政策一节中所述的理由外，这里更强调以下两点：首先，国防智力成果具有更强烈的政治色彩、共用性色彩以及公益性色彩。这就决定了为了保证国家安全，国家必须对国防智力成果在国防专用领域里实施拥有绝对的垄断权。
其次，国家对国防智力成果的投资巨大，国家有理由代表全体人民尽可能地收回投资，促进其产生经济效益。由此积累国防智力成果扩大再生产所需的资金，促进更多的国防智力成果的产生与应用，并造福于全国人民。因此，国家应对国防智力成果保值增值管理拥有充分的权利，而这是在国家对国防智力成果拥有充分的明晰的财产权基础上形成的。具体包括，对国防智力成果的保值增值活动的调控、监督与促进；对一切因侵蚀国防知识产权(如化公为私等)、非法转移国防智力成果(如通过人员流动等)以及未及时申请法律保护(如提前公开，让外国厂商抢先申请专利等)，不健全的国防智力成果交易机制(如交易费用与实际不符，无形资产评估制度的不健全等)而导致国防智力成果资产流失、国家利益严重受损的活动进行干涉与管理。
(2)国家对国防知识成果应有的权利内容的思考首先，国家对一切用于国防专用的国防智力成果应拥有绝大部分的产权。由此导致国防智力成果研制方利益损失(比如因无许可权而使其收益受到损失)可考虑采用象现有《国防专利条例》中规定的那样对成果方发放“补偿费”的制度性补偿手段来弥补成果方的损失；第二，应明确确定国家对国防专用领域里使用的国防智力成果拥有一定的权利。比如国家有权控制国防智力成果的外贸活动，以确保国家应有的利益不受侵犯；又比如对于重大的军转民技术贸易活动，国家应对其有调控权以及收益权，具体如项目计划的审批权、项目计划实施绩效监督权、项目收益分配方案制定权以及适当比例的收益享受权等；第三，鉴于美国政府知识产权处理经验，我们也应考虑对那些实施难度大或实施不利的成果项目(除国防专用项目外)，国家对其应拥有以许可权为主的转让权，即其有权指定或通过招标等形式确定有实力的或合适的单位进行实施，或国家代表本国利益，在解密的基础上选择有市场的国家进行实施；最后，为确保国防智力成果不流失，应明确规定对国防知识产权拥有终极所有权。即国防知识产权只能在一定范围内出租，但不允许将所有产权进行出售。这一点与民用专利性质相同。
3.3国防智力成果完成方权利思考
(1)再谈国防知识产权主体唯一性所带来的影响国防系统长期奉行的知识产权一律归国家所有的产权政策所导致的外部性，对国防系统最终所带来的财富可能是“总和为负”的影响。因为，当一方享受“成果使用权”时可能得到了一定的收益(比如军工厂接到试制及生产的任务，这就意味着军工厂在为自己创造收益的同时，也在为国家创造财富)，而另一方在承担“成果研制义务”时却因无权交易而遭受的利益的损失。这种“权利”享受者与“义务”承担者之间的收入流转，即一方所失为一方所得，这从国防系统总体来看却是一个“总和为零”的结果。此外，在考虑外部性的存在还导致了成果方对成果研制的努力程度的降低，加上国家改善外部性所导致的各种消极后果而付出的高昂成本，就得到了上述整体收入“总和为负”的结果。
(2)成果权利内容的思考第一，收益权的确定是重要的，尤其是在国防应用领域，成果方不具有任何转让权(应指许可权)的情况下，只有通过单独确定适当范围的收益权，才有可能在一定程度上弥补因不允许其自由交易而带来的损失，由此尽可能在照顾国家的特殊需求与减少成果方损失之间取得一种均衡；第二，对于成果方转让权的确定，主要体现在民用领域中其应拥有许可权的规定上。只有允许其进行市场交易，产权才会给其带来更多的利益。由此才能强化产权的激励功能。而这一权利制度又是以国防智力成果的制度化的解密工作实施为前提的。而成果方保留许可权，也是在国防智力成果转化过程中引入市场机制的重要内容之一，因为它的明确界定是市场交易得以实现的重要前提。
3.4国防智力成果使用方权利的思考当国防智力成果进入非国防领域时，使用方的权利主体地位是通过产权交易活动形式确定的。这时它对成果拥有的产权范围大小也是通过合约界定的。它的交易对象有可能是国家，也有可能是成果方，具体视交易客体的许可权归属方向而定。国防智力成果使用方，不仅可以包括军工企业，还可以包括民用企业，甚至外国企业。
需指出的是，国防智力成果的使用方主要承担着无形资产转为有形资产，并促使其产生经济效益的重要任务。因此，在加速国防智力成果商品化过程中，重要的任务之一就是刺激企业对智力成果的消费需求。这类刺激因素有很多，其中很重要的一个方面就是建立完善的国防知识产权制度，通过产权交易合约来确定使用方对交易客体的使用权、相对的排他权以及收益权。由此来保证使用方在成果商业化过程中的合法权益。为促进国防无形资产的经营，通过建立完善的产权制度，合理考虑使用方的权利是重要的。
作者：南京理工大学 甘利人 徐萍 王士强