（在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读 系列之13）

伯林式自由意味着一个圆圈一个圆圈的界线，一个公民如果为了自己的利益越出圆圈，就会遭遇强大外在力量的打击，这个力量被全社会奉行和接受，具有在全社会的控制力。而一个公民在圆圈之内活动则是安全的。我们说，这些圆圈的划定是为了促成博弈各方的利益最大化，是为了各方降低博弈成本。
下面我们分析伯林式自由圆圈的几种划定方式。

一、如果一个人的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该被划定为伯林式自由从而受到保护
张三和李四夫妻俩在家中，为了增加生活情趣，看起黄色录相，有邻居告到派出所，于是派出所进入张三家中，对他们夫妻看黄色录相一事进行处罚。此事被舆论认为是对公民自由的侵犯，最后派出所顺乎民意，承认了错误。这也就是密尔在《论自由》中所说的“损害原则”：只要一个人的行为没有损害其他人，他的行为就不应被社会、他人所干涉（Mill,1975）。他说：只要没有损害（harm）他人，一个人就应该有自由去追求自己的口味，去按照自己的个性设计安排自己的生活规划，自己喜欢怎么做就这么做，自己承担自己自由行为的后果。一个商店老板可以卖联想电脑也可以卖灭蚊器，可以娶比自己小五岁的姑娘做妻子也可以娶比自己大10岁的女子当太太，可以放弃经商报考博士，也可以放弃学业以和太太在一个城市生活，还可以什么都不干靠老婆养活自己，可以把家中清理得一尘不染也可以一个月不拖地。别人可以不理解他的行为，可以嘲笑他，认为他愚蠢、荒唐，但不能干涉他。
有了这样一个规范对社会成员们有什么好处呢？对于被保护的张三这样的一方来说，自然欢迎这样的规范，这样的消极自由的圆圈。对于其他人来说，如果要干预张三的生活，则有几种情况。其一是想通过干预获利，比如有的城市规定市民必须买某种型号的电话机。这会遭到张三一方的强烈发对，也会减少从张三处获得的互利性成果。其二是满足自己的自大欲，好为人师，多管闲事。每个人都喜欢让别人按照自己的想法去生活，同时又不愿意按照别人的指点去生活。最好是两者都能满足，但这是不可能的。经过社会实践的较量之后，在反复权衡之下，绝大多数人都会觉得，大家还是谁也别管谁，各过各的吧。在多元化、流动化的现代社会中，大家更倾向于这样的生活方式。其三是在某些社会体中，每个人生活方式的一致性是社会团结的要素。比如在欧洲中世纪，一个人信什么宗教一定和其他社会成员有关，一个国家的广大国民就是靠这种一致的宗教信仰团结起来的，著名社会学家涂尔干称这种情况为“机械团结”。在那里甚至服装、发型都不是个人的私事，而和社会团结息息相关。所以在那样的社会，消极自由的社会理念根本就不会发生。如果伯林或者密尔到三百年前法国一个传统乡村里传播这些理念，很可能会被轰出来。只是因为我们谈话的大背景是互利性主导的现代社会，社会团结不再依靠这种相似性，而是依靠分工协作，实行的是涂尔干说的“有机团结”，这就给个人的自由生活留出了空间。在今天的欧美，一个人的宗教信仰是他个人的事，所以美国有几千种宗教，谁爱信哪个信哪个，和别人的生活无关。
只要一个人的行为没有损害和影响其他人，就应该被保护。这样，每个人都可以在这个范围内发挥自己的个性和意愿，发展自己的体能和才智，在一个互利性社会中，每个个体生机勃勃也会导致其他人生机盎然。所以密尔在《论自由》中说：在不妨碍他人的情况下，个人的自由发展既有利于个人的福利，也有利于社会的福祉。他还说：自由是进步的永不衰竭的源泉，因为在自由的条件下，有多少人就会有多少可能的独立的进步中心（Mill,1975）。而哈耶克则在《自由宪章》第二章中说，如果个人是自由的，她就不仅能够最有效地满足她自己的需要，而且还能最有效地满足她的同伴的需要，所以我们每个人都应该希望我们的同伴是自由的，即使不为别的，仅仅从我们自己的利益着想也应该是这样。经济自由对于物质进步极为重要，也对思想进步有着不可估量的作用。当每个人都在全力进取时，各种新思想就会奔腾而出。这样的物质和思想的繁荣进步会令每个社会成员受益（Hayek,1960a）。
 
所以说，在有机团结的互利性主导的现代社会中，一个人的行为只要不对他人发生损害和影响，就应该拥有消极自由。这样的规范对每个成员都是利大于弊的。
这里有一个特殊情况需要说明，那就是一个人由于无知，他的某一行为虽然不会影响他人，但却会给自己带来严重后果，比如一个人开车时没有系上安全带，开摩托车时没有戴头盔，这时他人有权强令他系上安全带、戴上头盔。

二、如果一个人的行为对别人的身心健康造成伤害，则不应属于伯林式自由的范围
前面我们说，如果张三的行为和他人基本上没有关系，这种行为就应该属于消极自由的圆圈；可是，如果张三的行为对他人造成了严重损害和不利影响，这种行为就不属于那受社会保护的消极自由圆圈，而且必须受到处罚。
张三摆摊卖苹果，客人李四拿起苹果看看又放下，觉得不满意想走，谁知张三是个蛮横之人，居然上前揪住李四，说你摸过苹果就必须买。李四当然不干，张三举拳就打、抬脚就踢。对张三这种野蛮行径社会大众一定要加以禁止，这种行为不仅不受保护，而且必须受罚。如果社会不对这种伤害他人身体乃至安全的行为实行统一禁止的话，什么合作都谈不上，社会就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”的状况。大众一定要遏制这种情形的发生。所以，生命、人身安全等是每个人的最基本权利，除非这个人对他人事先造成了很大损害，否则这个人的生命和人身安全一定要受到社会的严格保护。大众在保护李四时，实际上是在保护大众自己；孙志刚事件不仅激起了大家的同情心和义愤，更激起了大家的自危感。如果大家形不成一个共识用全社会的力量去保护每个成员的人身安全，那将人人自危。所以，任何像张三这样的野蛮行为都不可能归到消极自由的圆圈里。
张三如果没有对李四施以拳脚，而只是破口大骂，这一骂人行为是否属于“言论自由”范畴？当然不是。只要张三侮辱他人人格、损坏他人名誉，不管是动手还是动口，都是必须加以禁止的。任何国家都没有绝对的“言论自由”。
一个造纸厂排出废料严重污染了周边居民，同样必须受到处罚。处罚的轻重视污染程度而定。对周边居民生命安全造成威胁的，无异于谋财害命，必须停产；虽然造成了损害，但程度不是很严重的，则可以进行罚款；厂家或者必须安装清除污染的设施。如果当地政府对污染行为不管不问，无异于对街上的打架斗殴事件不管不问，看着社会矛盾激化袖手旁观，是政府的失职。一个人在公共场合抽烟，使得周围的人被动吸烟，造成了局部地区的空气污染，也就对他人造成了伤害，所以这种行为也就必须制止。
有人并没有恶意想伤害别人，但他的行为客观上有可能造成对别人的伤害。比如前面说的酒后驾车，所以酒后开车也属禁止之列，超速驾驶也要禁止。这里会有一个灰色地带。有的行为具有伤害他人的可能性，但可能性有多大不易把握。比如酗酒后即使不开车，也有可能因为头脑不清醒作出伤害他人的举动；如果完全从保护他人安全的角度出发，就应该禁止喝醉；可这显然会使很多男人失去生活的一种乐趣，他们一定会强烈抗议，说不能因为潜在的可能性很小的对他人的伤害，就要现实地禁止人们的一大乐趣。美国曾经实行过禁酒法案，还把它写入了宪法修正案；但后来还是把这一法案废除了。喝酒在1919年的美国成为了被禁止的自由，但在1933年又成为了被宪法保护的消极自由。百姓持枪也是这个道理，发生过很多次百姓使用自己拥有的枪支犯罪的悲剧，禁枪的呼声在美国从来没有减弱过，但还是因为持枪犯罪的可能性不大，所以美国人一直拥有持枪的消极自由。
总之，如果张三的行为对他人的身心健康造成了损害，不管这一行为给张三自己带来了多大利益，都肯定不属于消极自由的圆圈之内，就必须受到禁止。如果社会大众和政府对这种行为坐视不理，那么广大社会成员就会连基本的安全感都得不到保障，更何况相互合作不断提高生活水平？人类学告诉我们，在人类早期的一些村庄，是没有公共安全概念的。如果张家的人伤害了李家的人，李家的人或者以家族之力去报复，或者以家族之力去和张家谈如何赔偿，或者忍气吞声；而村子是没有一个集体的统一力量去禁止或处罚这种伤害行为的。只是后来大家逐渐感到必须形成统一力量来执行统一规范，这样对村民们都有好处；而不能再看到两家人打斗，别人都事不关己、高高挂起，这对大家都没有好处。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由
一个人的行为与他人完全无关，这样的行为属于伯林式自由的保护范围；一个人对他人造成了伤害，这样的行为就不仅不受保护，而且一定受惩罚。在这两者之间有一个很大的中间地带。
一个人在家中放音量很大的摇滚乐，虽然没有伤害到邻居的身心健康，但也让邻居感觉很吵，要不要限制？一个商店在商业一条街上放很大音量的音乐以招徕顾客，也让周围的人感到很吵，要不要限制？一对情侣在马路上忘情地拥抱接吻，一些路人感到有些不自在，要不要限制？一个人在报纸上对中国的老子孔子妄加贬斥，一些老年人对这样的言论感到十分气愤，这样的言论要不要限制？这些行为的主体都从这些行为中获得了满足，但却在客观上令其他人不快，这样的行为是否属于伯林式自由需要加以保护？
政治哲学家芬博格在《对他人的冒犯》一书中，把以上行为称为“冒犯”（Feinberg,1985）。他假想了一个在美国公共汽车上的例子，来说明“冒犯”的各种情况。他假设李四坐在公共汽车上，这时上来了一些乘客，他们的行为令李四越来越不舒服。
一位上来的乘客显然一个多月没有洗澡，但就坐在李四旁边，发出很大的气味，李四想躲开可是车上已很拥挤。李四把脸扭到一边，谁知又看到一个男子，身穿刺目的粉红衬衣。李四感到有点不舒服。
过了几站车上松了一些，李四换了个座位，谁知旁边的那位乘客不断抠鼻子、挖耳朵、打嗝、抓痒。又上来几个人，每人拿了一个饭盒，坐下后就开始吃，但不知为何没有筷子和勺子，他们就用手抓饭吃，吃完后一个人拿出一个毛巾，自己先擦，擦完再给同伴们擦。李四感到浑身不舒服，还有点恶心。
又上来一位，穿着T恤，上面画着耶稣被捆在十字架上，在十字架上坐着一位妖冶女郎，旁边用女郎的口吻写着：就吊在这儿吧，宝贝。又上来一位，手里拿着一个裹着东西的美国国旗，他把国旗打开，里面是他的晚餐。吃完后他用美国国旗擦干净嘴巴，然后擦鼻涕，然后再擦自己的皮鞋。李四身为一个基督徒和美国国民，看到此情此景，又气愤、又难过，自己的爱美国之心、自己的宗教情怀受到严重刺激。
又上来一位男子，看来是刚打完球，打着赤膊就上了车。又上来一位女子，时髦性感，只穿着一件背心，所谓内衣外穿，所谓薄、露、透，李四想看又不敢多看。又上来一对男女情侣，坐在李四对面，紧紧地依偎在一起，情到深处，开始忘情地接吻，还发出声音。又上来一对男子，手牵着手，深情地对望，一看就是一对同性恋。置身于这样的情景中，李四窘迫、难为情、又有点激动。
好容易前面几位下车，但又上来一些乘客。其中一位靠着李四坐下，嘴里开始小声唱歌，李四给唱得心烦意乱，只好把头扭向另一边。这边坐着一对，在不停地谈着服装和饮食，乏味沉闷，但李四又躲不开。过了两站，李四终于看到对面有个空位，于是坐到那边，谁知旁边那位总是想和李四搭讪。李四在这个过程中始终不能看自己的报纸，始终给旁人干扰得心烦意乱。
好容易前面几位下车，但又上来一些乘客。其中一位靠着李四坐下，掏出一把手枪，又摸出一把匕首，李四吃了一惊；再仔细一看，才发现是假的。又一位就站在李四身前，“朋克”发型，裸露的胳膊上刺着青龙。又上来几位刚刚结束游行的示威者，一位拿着一面旗帜，上面是辱骂教皇的漫画，一位拿着辱骂犹太人的标语牌，一位穿着印有羞辱女性字样的T恤。李四恰好是一个虔诚的教徒、一位犹太人、一位女性。看到这样的人出现在自己面前，只感到怒从心头起。但李四的理智告诉她：冷静，冷静，要尊重对方的自由。
芬博格把以上的例子都称为“冒犯”（offense）。他们没有伤害到别人的肉体、人身安全，也没有恶意去伤害别人，也都是出于自己的生活习惯，比如不讲卫生，谈恋爱，有自己的宗教信仰，有自己的民族感情，喜欢说话。但他们的行为又确实令其他人不舒服，令其他人不能安心休息，令其他人恶心、厌烦、反感、受辱、气愤。他们的这种行为当然是满足了他们的利益，但又同时破坏了以李四为代表的其他人的利益。

在一个大家共同生活的社会中，相互冒犯的情况是难免的。即使是同一个人，他可能在这种情形下是冒犯行为的受害者，在另一种情形下自己的举动又冒犯了其他人。那么，这方面的消极自由的圆圈怎么划？全社会如何作出一些相应规范？
一方面，对冒犯行为一定要作出某种禁止，否则大家虽然受社会的束缚少了，自己的个性意愿能够很大发展和张扬，但大家受到别人的冒犯也多了。比如当着别人的面亲吻不是消极自由，或者即使当街亲吻属于消极自由，当街做爱一定不是。一个月不洗澡仍然有走上大街的伯林式自由，但餐馆有权拒绝这样的人入内。在商业街上可以大声放音乐，但在居民楼里不行。
另一方面，这种禁止的范围不能很大。其一，如果一个人的行为只要令到别人不舒服，就被禁止，那么虽然大家都不会被冒犯，可也会都生活得不太遂心，处处都有清规戒律，个性就不能发展和张扬。其二，有些冒犯行为虽然令人当时不舒服，可是可能是有益的。比如张三批评基督教，李四作为一个基督徒就会感到被冒犯；但如果立法禁止张三的批评行为，李四却又会失去对基督教一些弱点的认识。又比如五十年前的泳装都是一件头的，后来看到海滩上出现了比基尼，李四等很多人都觉得不自在、受冒犯；可是今天来看，比基尼可以很好展示人体之美，如果当时立法禁止比基尼，则是对人性的一种压抑。其三，某个行为被李四这样的旁人视作冒犯，可能是出于李四这一方的偏见。比如美国的南方白人曾经只要看见一黑一白两人手牵手，就觉得自己受了冒犯，今天看来这实际上是南方白人的偏见。
综合以上两方面，在拟订这样的规范时，社会应该十分小心。在和别人无关、对别人造成人身伤害两种情况中，大家对圆圈如何划看得很清楚；可是在冒犯的情况中，大家看得就不清楚。因为正反两面的利弊权衡不宜把握。在具体制定这方面规范时，可以有以下几个原则。一般来说，其一，对别人冒犯程度越大的行为就越会被禁止，比如噪音不大，也就算了；如果噪音很大，就要禁止。其二，一种冒犯行为别人难以避开，则越应该被禁止，如果别人容易避开，则禁止的必要性小。喜欢裸体的“天体主义者”当然不能在大街上这样晃来晃去，因为别人要避开会很不方便，他们可以去海边、而且是单独划一个区域给他们活动，在那里别人都可以避而不见，所以不予禁止。一个侮辱基督教的集会不能在人流很多的公共场所举行，那是对众多基督徒的冒犯，但可以在一个人数较少的郊外举行。其三，一种冒犯行为对别人越可能有益，则被禁止的可能性越小，比如政治言论可能会冒犯他人，但因为可能有助于各方交流，所以应以一种宽松态度视之。其四，如果一种冒犯行为并不能给冒犯者带来什么具体利益，冒犯者就是出于想让被冒犯者不舒服的心态去故意冒犯，这种行为就应该被禁止。一对同性恋者在公园里手拉着手，只是出于自身情感，即使别人看着不舒服，也不应禁止；但如果这一对为了发泄对一个著名反同性恋作家的气愤，专门跑到那位作家门口手拉着手，作出各种亲昵状，故意气那位作家，就应该被禁止。

四、如何确定哪些言论属于伯林式自由
以上我们说了三种情况，当我们下面讨论言论是否属于伯林式自由时，同时有着上述三种情况。在这里我们把信息传播也作为言论的一个部分。
第一，大多数言论不会对他人造成什么损害或影响，所以应予以保护。比如两人见面谈论天气，谈论张艺谋，谈论姚明，谈论买什么房子买什么车，哪里的家具最便宜。
第二，有些言论明显对他人造成损害。比如虚假广告，夸大自己产品的功效，误导消费者，借此牟利。香烟广告会吸引更多的人吸烟，虽然烟厂因此获利，但吸烟者健康受损，所以被禁止。比如辱骂他人的言论，破坏了他人的名誉，也应属被禁之列。出卖国家机密，更是犯罪行为。出卖或泄露商业情报同样要被禁止。
第三，有些言论和信息传播对他人造成了冒犯，如何厘定它们是否属于伯林式自由？这里的情况十分复杂，我们要做具体的分析。
关于色情信息。
有的商家为了传播效果，把有很强色情意味的宣传品展示在公共场所，深圳就出现过两次带有很强色情意味的大幅广告悬挂在大街上，结果引起路人的很大不满，很快就撤了下来。虽然有些人可能会不以这些图片为意，甚至欣赏这些图片；但很多人会因为在人来人往之中看到这样的图片而感到尴尬、窘迫、受冒犯；而且也会对青少年的身心健康不利。所以现在大多数国家都不允许在公共场合展示色情品，更是禁止向青少年售卖色情品。
当然，有的国家（比如荷兰）因为文化传统不同，国民对色情品都已习以为常、麻木不仁，那么在公共场合这样做也就不必禁止。另外，现在虽然大多数国家禁止在公共场合悬挂色情品，但还是允许在少数较为隐僻的场合展示，比如在成人用品商店，比如在售卖安全套的柜台。有需要的人会去那里购买，去了也不会觉得受冒犯。觉得受冒犯的人根本就不会到那些地方去。这样双方的利益都可以顾及到。
在色情读物的传播上有一个争议之处，有人认为，传播色情品具有改变和丰富人的两性观念和两性知识的社会功能，此时，色情品就是一种艺术作品甚至哲学作品。这种说法有一定道理。因此我们在判断对一件色情品是否应该禁止或限制时，要分辨：如果该作品的性色彩明显、挑逗性强，明显是为了谋利，则应该禁止或限制；如果该作品有很强的暴力性，那么即使它的创作动机可能是试图改变人的某种观念，也要禁止或限制，因为渲染暴力会给受众心里带来不良影响；如果该作品展示了某种少见的人的心理结构，虽然它和人们习以为常的知识相去甚远，但的确可以丰富人对自身的认识，那么人们应该宽容视之，比如一些“变态”但无害的性行为模式；如果该作品中的色情元素和人的情感、生命体验、观念冲突乃至社会嬗变紧密结合、难以剥离，则可以认为该作品确实是一件艺术乃至哲学作品，不仅不应禁止限制，而且应该予以支持鼓励。
关于个人观念。
每个人都有自己的观念，比如说宗教观念。中国人在宗教上不是很在乎，但西方人乃至世界各地的很多人，都有较强的宗教观念和宗教情感。自我中心是人的天性之一，人们都希望别人的宗教观念和自己的相同，不喜欢别人的观念和自己不一致。马克斯•韦伯用过一个词“观念利益”，以和“物质利益”相对。每个教徒肯定自己信仰的宗教，珍视自己的宗教，是很自然的情怀。当看到别人不认同自己的宗教，甚至轻视自己的宗教，会十分气愤，欧洲在十六世纪甚至因此而爆发宗教战争。但日子长了以后，欧美人发现，在宗教观念上搞得关系紧张、剑拔弩张，其实是两败俱伤，没什么意思。大家慢慢地在这个问题上学会了相互宽容，学会了平常心。再看到别人在自己面前表达另一种宗教，自己会虚怀若谷，不觉得是一种冒犯了。也许同性恋的情况与此类似，大家原来接受不了，觉得实在是“反自然”，但时间长了，也可能就看习惯了。现在全球化的势头很猛，各种文化的交往日益频繁，为了更好地享受全球化的好处，大家也许应该多一些宽容、平和之心，去对待和自己的观念差异很大的他人的观念。大家都不觉得这是冒犯，退后一步天地也就宽了。
关于政治言论。
每个人都有自己的政治利益，有自己的政治观念。当一个人听到别人的政治观点和自己的不同，心中也会不舒服，也会有被冒犯的感觉。如果想让大家都舒服，可以立一个规范：不允许大家相互发表不一致的政治看法，大家可以谈张艺谋、谈张柏芝、谈张曼玉，但不要谈社会政治问题，以免大家相互冒犯。这当然是荒谬的。就像一对从不吵架的夫妻，看起来一团和气，但实际上因为缺乏真正的交流，而貌合神离。有时候，争吵是有益的。虽然大家在进行社会政治问题的讨论时，会生气，会情绪激动，会感到受冒犯，但还是要讨论，以得出一个共识。在宗教观念上大家可以各持各的观念，不影响共同生活：可是社会政治事宜必须有共识、有统一规范，否则社会生活就无法正常运转。这也就是为什么我们前面有专门一篇“没有公共讨论，民主就是一具空壳”，来讲社会政治问题讨论的重要。让大家在社会问题上发表意见，可以充分调动国民对社会共同体的认同感和凝聚力，充分尊重每个国民的意愿，充分激发每个国民的政治智慧，从而在尽可能高的水平上使大家相互合作，创造出社会文明，更好地满足每个国民的利益。和这个最高利益相比，是否冒犯变得次要了。所以我国宪法第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这一自由就是伯林式自由。之所以国家要保护这一自由，并不是因为它是天赋的，而是因为它对于全国人民进行高水平团结、达成高水平共识、形成高水平社会规范至关重要。

从十七到十九世纪，欧洲的很多国家都对国民发表社会政治观点作出一些限制，所以马克思才会写出关于德国报刊检查制度的那段著名的话。密尔也针对当时英国的情况说，政府的这种限制性政策，会疏离政府和国民的关系，减低政府和国民的合作，不利于国民对政府的监督，不利于制定出社会效应最好的政策。他分析说，政府要制定出社会效应最好的政策，就应该让国民充分发表意见。因为政府的观点可能不全面，需要其他人的智慧进行补充；几种角度不同的观点交汇讨论更有利于指定出好的政策；即使政府的观点十分正确，让大家把意见都发表出来然后一一辩明，也会更有利于国民对政策的理解和接受（Mill,1975）。所以他主张在社会政治观点的表达上，政府应采取宽松的态度。
总之，我们不能笼统地说要不要言论自由，而要做具体的分析。在本书开始的地方我们说，制定社会规范的标准是：博弈各方的利益最大化。斯坎隆在《表达的自由和表达的种类》一文中说（Scanlon,1979），我们要判断政府、社会是否要保护一种言论自由时，关键看这种言论自由带来什么样的社会效应。当一种行为、言论成为权利时，一定是因为大家看清了：这种权利对社会大众利大于弊；而如果某种言论对于大家弊大于利，则不应成为伯林式自由。作为一个功利主义者，密尔也不认为言论自由具有抽象的、绝对的价值，在任何时候都必须得到保护。他认为必须要从社会功利性、人们的长远利益、道德性等方面出发，来确定哪些言论必须保护、哪些不能保护。

 

参考文献：
1． Jone Stuart Mill, <On Liberty>, from Three Essays by J.S.Mill. Copyright © 1975 Oxford University Press.
2． Joel Feinberg, <Offense to Others>, Copyright © 1975 Oxford University Press,Inc.
3． Thomas M.Scanlon, <Freedom of Expression and Categories of Expression>, from the University of Pittsburgh Law Review, 40(1979): 519~550.
4． F.A.Hayek, <The Constitution of Liberty> ,Copyright © 1960 the University of Chicago Press and Routledge & Kegan Paul.转贴于 中国论文下载中心 http://paper.studa.com