海耶克（Friedrich A. von Hayek）在《自由的构成》（The Constitution of Liberty）的导言指出，他写这本书的目的，就是要作一个对"自由哲学之基本原理的全盘性的重述"1。从任何一个角度来看，对自由哲学的基本原则作一个全盘性的重述，都不可以说不是一个庞大且艰巨的工作，因此，海耶克指出，虽然"我仍把自己主要视为一经济学家，但我日益深切地体认到，对我们这个时代诸多迫切的社会问题的答案，最终须取决于对于一些基本原则的认识，而这些原则实超出了专论的经济学或任何其它专门学科的范围"（页3，中译4）。
这个庞大的工作主要分成三个部分。第一是最基础的工作，它尝试阐述自由的性质，以及它与其它一些理念及概念的关系。其次，海耶克讨论的主要问题是自由的基础是甚么。这里他提出了法治（rule of law）的理论。最后一部分所作的则是上述的理论基础如何应用到福利社会中的问题。
海耶克的这本巨著虽然已经出版了将近四十年了，但是，我认为对它作一个讨论仍然有相当的必要性。这个必要性我认为是由于它与绝大部分的自由主义理论对于自由基础有着截然不同的看法。70年代以来，西方世界所提出的几个有名的自由主义理论，都是德我肯（Ronald Dworkin）所谓的奠基在权利上的理论（rights-based theory）。例如罗尔斯（John Rawls）的公平式的公正，诺锡克（Robert Nozick）的洛克式的自然权利理论，以及德我肯自己的理论。这些理论都认为，自由是一种自然权利，只有建立起人的权利这个概念，自由的基础才能确立。这个想法当然可以追溯到洛克等自由主义的创始者去。海耶克与他们却大不相同。在自由的基础这个问题上，他背离了这个自由主义的正统。他认为权利只是衍生的（derived），自由的真正基础是在法治。在他的理论中，保障自由所依靠的不是权利而是法治，所以我以为有必要对他的理论作一个检讨。我这篇文章将主要集中讨论海耶克对于自由这个概念的了解，以及他所提出的自由的基础──法治的理论。海耶克的自由概念不是很清楚，甚至是相当含混不清。他认为他的自由概念是一种消极性的概念（negative concept）。这个看法与其它自由主义者是一样的。但是，格雷（John Gray）与贝利（Norman Barry）却说，他的自由概念并非全然是消极的，而是含有积极的成分2。对于自由基础的问题，我主要讨论的是海耶克能否成功地规避以权利作为它的基础这个想法。我认为他实际上是不成功的。
二
海耶克对自由下了这样一个定义：
一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志（arbitrary will）而产生的强制（coercion）状态，亦常被称为"个人"自由（individual freedom）或 "人身"自由（personal freedom）的状态（页11，中译4）。
这个"自由"的定义说：一个人是自由的，若且唯若他不受到别人的专断意志所控制。根据这个定义，奴隶是最典型的不自由的人，因为他完全受控于主人的意志，他的一切行为都得受命于主人。但是，要对海耶克这个自由概念有清楚的了解的前提是，我们必须知道甚么叫强制。海耶克把"强制"定义为：
所谓"强制"，我们意指一个人的环境或情境为他人所控制，以致为了避免更大的灾害，他被迫无法按照他自己一贯性的计划去做，而要为他人的目的去服务（页20-21，中译16-17。相同的意思见页133，中译164）。
根据上面两个定义，对一个人而言，自由可以说是一种没有强制（absence of coercion）的状态，因此，就这个意义上来说，它由于是以缺乏（absence）这个概念来界定的，所以是一种消极的概念（页19、425）。但是强制却与别的人的专断意志及目的连在一起，它所指的是自然界以外的纯粹人为的因素。也就是说，除了人之外，没有其它的东西可以构成强制，因此，只有别人才可以构成对一个人不自由的要素。像鲁宾逊一个人住在荒岛上，就不会有强制出现，因此，他是自由的。我们一般会认为自由所蕴含的是，人可以做自己想作的事情。但是，即使像鲁宾逊一个人在荒岛上，他仍受着自然的限制，因此，也不是自由的。自由主义者如柏林（Isaiah Berlin）及海耶克都把自然对我们的限制叫做迫使（compulsion），以别于强制。我们受到自然的限制，无法像鸟一样在天空中飞翔，但是这并非不自由，而是无能力（inability），只有在限制我们自由的来源是别的人的时候，我们才是不自由的。从这个分析我们可以得出的结论是，自由是一种人与人之间的关系。人在没有强制关系之下是自由的，而在有强制的情况下，受制的一方就失去了自由。
由于将自由界定为一种纯粹只是人与人的关系，而与自然无涉，因此，虽然自然的因素可以使得我们的选择大为减少，海耶克却过了头且相当违背常识地把自由与选择的多少完全分开。他认为，一个人在某一个情境下有多少选择与他是否自由是完全无涉的。他说：
个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他是否能期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事（页13，中译6）。
海耶克认为一个人是否自由并不取决于他是否有选择，因为即使一个受强制的人也仍然有选择，只是强制者将他的选择范围变得如下的一个情况：
强制意谓着我仍然进行选择，只是我的心智已被迫沦为他人的工具，因为我所面临的种种选择已被强制者操控，他所要我做的事对我而言变成是最少痛苦的事了（页133，中译164）。
既然海耶克先不把自由等同于选择，那么他怎么了解自由呢？他说：
有多少行动途径可供一个人选择的问题，固然很重要，但是，它却与下述问题不同：个人在多大程度上能按照他自己的计划和意图行事，他的行动模式在多大程度上出于他自己的构设，亦即指向他一贯努力追求的目的，而非指向他人为使他做他们想让他做的事而创设的必要境况（页13，中译6）。
一个人是否能按照自己的意志行事当然是自由的一个重要因素，但是把选择从自由概念中完全剔除出去，一方面是违背常识，另一方面也使得海耶克的自由概念变为非纯粹消极性的概念。正如泰勒（Charles Taylor）所说的，消极自由的概念是一种机会概念（opportunity concept），机会当然与选择的多寡连在一起。如果把自由概念与选择完全分开来，并像海耶克那样将它与自我引导（self-direction）连在一起的话，那么它就变成了一个泰勒所说的履行概念（exercise concept）3。
把自由与选择分开之后，海耶克接着指出其它几种我们一般所说的自由，并指出它们与他心目中的个人自由的差别。首先是政治自由（political liberty），也就是人们参与政治活动的自由。他认为政治自由是个人自由在选择政府或政治领导人上的一种应用。但是，政治自由却把自由这个本来是属于个人的属性，应用到团体身上去，而成为一种团体的属性。政治自由所指的是人们作为一个团体，有自由决定他们的政府。海耶克认为这是一种对自由的误用。自由永远只能是个人性的，因此，即使人们作为一个团体拥有政治自由来决定他们的政府，这也不表示他们都是自由人。用他的话来说，一个自由的人民（a free people）并不蕴涵着它是由自由人所构成的人民（a people of free man）。而一个缺乏政治自由的人，例如一个外国人在香港没有投票权，因而不能参与决定政府，也不表示他不是一个自由人。这个说法当然有很大的问题。
第二种我们常说而海耶克认为是有别于个人自由的自由，是他所谓的内在自由（inner freedom）或形而上的自由（metaphysical freedom）。谈这种自由的人常将自我分为两部分，一方面是由欲望、冲动等所构成的虚幻的或假的自我，另一方面是由理性所构成的真我。当一个人被欲望、冲动等驱策而去行事时，他是身不由己的，因此，也是不自由的。只有当理性的真我能控制欲望而采取行动时，真我才显现出来。由于理性能对不同的行为途径作考量，然后做出选择，因此，只有在理性的我掌控的情况下，一个人才自由。这种对自由的看法有很大的可能会走上强制甚至是极权的路上去。柏林在批评积极自由的概念时，对它提出了严重的警告。但是积极自由是否在概念上与自我的二分论必然连在一起这个问题，海耶克与柏林都没有提出任何有力的论证来支持自己的立场。4
第三种海耶克所反对的自由概念是将自由与能力（power）等同起来的说法。由于自由有两个面相：一方面，当我们从某些束缚或障碍中解放出来时，我们会说自己是自由了，这是所谓免于……的自由（free from）；另一方面，自由也意谓着能去做甚么，这叫做去做……的自由（free to）。因此，当强调第二个面相时，我们往往会认为即使解脱了束缚也并不就等于真的自由了，只有在你能够真正做到你想作的事情时，你才有自由可言。这样很容易就把自由与能力连在一起。海耶克与柏林都极力反对把自由与能力连在一起。一方面能力与大自然对我们的限制有关，例如我没有能力像鸟一样飞翔，这与我是否自由完全是两回事；另一方面，如果把自然限制的因素剔除而仍把自由与能力连在一起，那么就很容易会把财富的问题牵扯进来，因为没有能力做一件事几乎总是由于缺乏财富所引起的。然而，财富与自由却是不同的两个概念。同时，如果把财富与自由连在一起，很容易引起政府可以藉增加某些人的自由，而对别人进行干预。这种由政府进行财富再分配的工作，是自由主义者不愿意看到的。为了解决这个问题，柏林提出了一个区分──自由与自由的条件，亦即非自然性的因素所造成的无能力并非自由的缺乏，而是缺乏行使自由的条件5。
将个人自由从上述三种自由概念区分开来之后，我们对海耶克的自由概念的把握应该更加清楚了。他所谓的自由就是指一个私人的领域（a private sphere），在这个领域中人们可以完全不受强制地做他想做的事情，只有这样一个领域的建立，我们才可以说一个人是有自由的。
三
但是，这样的一个私人领域如何能够建立起来？甚么东西可以保障这样一个私人领域？海耶克认为私人领域的建立所依靠的是一组普遍而抽象的规则，也就是法治。法治虽然是自由的保障，但是，法治本身也须要有东西来保障它。这个保障法治的东西，是政府所拥有的强制的威胁（threat of coercion）（页121、142）以及惩罚权（页206）6。强制虽然是坏的东西，但是为了每个社会成员的自由，政府必须握有强制的威胁及惩罚权才能达成一个自由的社会。
甚么是法治？它如何能够为自由提供基础？海耶克说：
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，跟着来的结论便是法治本身是一种绝不同于立法者所制订之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助影响阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制订的法律。法治因此不是一条法律中的规则（not a rule of the law），而是一条有关法律应当是甚么的规则，它是一种后设法律的理论（a meta-legal doctrine）或是一种政治理想（页205-206，中译261）。
法治是法理学（jurisprudence）或法律哲学中的一个概念，它所牵涉到的及所处理的是法律究竟应该是甚么样的东西，也就是法律的理念究竟是甚么的问题。其次，海耶克对法治的观念与法律实证论者们的想法有着根本的差异。法律实证论是一种程序主义（proceduralism）的立场。根据这种理论，任何规范（norm）只要被立法机构按规定的程序颁布（enacted），就是法律。海耶克反对这种程序主义或形式主义的看法，他说："……并非立法机构所颁布的每一项法规都是此意义上的法。当下的实际情况是，任何由立法机关以适当方式或通过的东西，都被称之为法。"（页207，中译263）由于对实证论的反对，海耶克认为法治并非只是纯粹形式的，而是有实质性的东西。海耶克反对法律的形式主义的主要目的，是希望能避免立法权变为至上而无人可抑止它的情况出现。因此，须要有一些原则来限制它。
法治既然是确定法律的特质的一种后设理论，那么究竟法律有那些特质呢？它又如何能保障自由？海耶克指出了三个法律所应具备的特质。第一是普遍性（generality）及抽象性（abstractedness），第二是平等地应用在所有人身上（to apply equally to all people），第三是确定性（certainty）。法律是一组规则，它能够为人们划出一个私人的领域，在这个领域中，我们不会受到别人的强制，因此，也就是自由的。他在第十章的第一段一开始就引用了萨维格尼（F. C. Von Savigny）的一句话："法律即是这样的规则，由于它，一个看不见的边界线被确立下来，在它的范围内，每一个人的存在及活动获得了一个安全且自由的领域。"（页148，中译183）由于法律有创造及保障自由的这种功能，所以海耶克将它称为自由之学问（science of liberty）。但是，为了要能够保障自由，并非任何规则都有这种能力，只有当一项规则或一组规则符合上述三项特质时，它才具有保障自由的作用，也就是说，它才符合法律的理念。
法律所具备的第一个特质是抽象性及普遍性。抽象与普遍的意含包括，基本上它是长期的措施，指涉着未知的情形，同时也不对任何特定的人、地、物做出任何指涉，因而，法律永远是前涉而不能溯及既往（页204，中译264）。为了达成这个特质，法律就必须不提到任何的专有名词（proper names）。然而，只有普遍性并不能真正地保障每个人的自由，因为一项法律可能只指涉相关的人的形式特征，因而在这个意义上具有完全的普遍性，然而它却仍旧可以对不同阶层的人做出不同的规定（页209，中译266）。海耶克在一个注中提到一条完全用普遍的词语所写出来的法，它的动机及效果却完全是优惠性的。这是1920年德国的一条关税法。为了规避最惠国的义务，它提供了一个给予"棕色的有圆形斑点的牛，在至少海拔300呎以上长大的，并且每年夏天至少有一个月在800呎以上的地方"特别的税率，这条法律完全没有用到任何专有名词，但很显然的，它是为了一些特定的对象而设的。所以，汉默威（R. Hamowy）指出7：