江西省九江中级人民法院

刑事裁定书

　　（2005）九中刑二抗字第07号

　　抗诉机关九江市浔阳区人民检察院。

　　原审被告人陈政平，又名陈华杰，男，1941年6月4日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，捕前系福建省连江县琯头镇医院退休医生，家住福建省连江县琯头镇琯福大道3号楼210室。因本案于2003年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2003年9月2日因患病被取保候审。2004年10月15日被逮捕。现羁押于九江市看守所。

　　辩护人郭能生，江西亚都律师事务所律师。

　　九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控被告人陈政平犯金融凭证诈骗罪一案，于2005年3月16日作出（2005）浔刑二初字第12号刑事判决。九江市浔阳区人民检察院以量刑不当为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年5月31日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员闵炯出庭履行职务，原审被告人陈政平及其辩护人郭能生到庭参加诉讼。期间，经九江市人民检察院申请、本院准许延期审理一个月。本案现已审理终结。

　　原判认定，被告人陈政平于2002年12月从“秋萍”处买来伪造的中国银行福州支行陈政平本人的3000万美金定期存单及存款证明各一份。2003年6月22日，被告人陈政平携带假存单和存款证明来九江，让在九江做生意的同乡张振锋、林雅容等人误认为其有此笔存款。张振锋和林雅容为筹集资金提出以该存单抵押贷款，被告人陈政平不置可否，并将伪造的存单和存款证明交于林雅容。次日，林雅容到中国银行九江市分行公司业务部咨询以存单抵押贷款事宜，得到答复是银行对存单核保后，由存单户主提出申请。同年12月27日上午，被告人陈政平明知是假存单，仍陪同林雅容等人到中国银行九江市分行要求为林雅容抵押贷款1000万元人民币，银行按规定对存单予以复印进行核查，一行人离开银行。同日下午，被告人陈政平一行人再次来到银行要求尽快申请办理存单抵押贷款，已从中国银行福州市市中支行获知查询结果的银行工作人员一边以查询为由拿到被告人陈政平持有的假存单和存款证明原件，一边向公安机关报案。接到报警的公安人员迅速赶抵现场将被告人陈政平等人当场抓获。

　　原审认定上述事实有原审被告人陈政平的供述、伪造的3000万美元的外币定期存单和存款证明、中国银行福州市市中支行营业部关于确认存单真伪的回函和证明、证人何中清的证言以及辨认照片、辨认笔录、证人林雅容、张振锋、刘昌仁、王坚强的证言、户籍证明等证据证实。

　　原审认为，被告人陈政平以非法占有为目的，明知是伪造的银行存单而使用，意图诈骗金融机构钱款，数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。其在犯罪过程中，因意志以外的原因而使犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于被告人陈政平有一定的悔罪表现且年龄较大，根据本案的事实和情节对其适用缓刑不致再危害社会。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第二款、第二十三条、第七十二条的规定，判决被告人陈政平犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。

　　九江市浔阳区人民检察院提出抗诉称，一审法院适用刑罚明显不当，减轻幅度过大，重罪轻判，且被告人陈政平无悔罪表现，在取保候审期间又实施其他犯罪行为，只是因证据不足，未予指控，故对其适用缓刑错误。

　　原审被告人陈政平对其持有假存单及存款证明无异议，但辩称其持有假存单的目的是作为承接工程的保证金，其本人未向银行申请贷款1000万元人民币，且已告知贷款人林雅容等该存单无法贷款，林雅容等也只是向银行咨询能否贷款。其辩护人除同意原审被告人陈政平的辩解意见外，提出：（1）原审被告人陈政平主观上不具有非法占有的故意，不构成金融凭证诈骗罪；（2）伪造的银行存单格式上明显错误，属于手段不能犯，不构成犯罪；（3）即使原审被告人陈政平的行为构成犯罪，原审判决并无错误。

　　经审理查明：原审被告人陈政平于2002年12月在福建省福清市汽车站从一自称叫“秋萍”的女子处以150元的价格买来伪造的中国银行福州支行陈政平本人的3000万美金定期存单及存款证明各一份。2003年6月22日，原审被告人陈政平携带假存单和存款证明来九江，让在九江做生意的同乡张振锋、林雅容等人误认为其有此笔存款。林雅容为筹集资金提出以该存单为其公司申请质押贷款，被告人陈政平不置可否，并将伪造的存单和存款证明交于林雅容。次日，林雅容、张振锋、刘昌仁、王坚强到中国银行九江市分行公司业务部咨询以存单质押贷款事宜，银行答复如存单属实，可以贷款；另告知林雅容将公司的法人证明等办好。同年12月27日上午，林雅容、张振锋、刘昌仁、王坚强、陈政平五人到中国银行九江市分行要求开设外汇帐户，并再次提起质押贷款事宜。银行悄悄复制了银行存单和存款证明，并告知他们到中国人民银行外汇管理局去办理开户核准手续。随后，五人离开。中国银行九江市分行当即向中国银行福州市市中支行营业部进行了核实，确认该存单及存款证明均系伪造。同日下午，原审被告人陈政平等一行人再次来到银行，张振锋要求尽快申请办理存单质押贷款，已从中国银行福州市市中支行获知查询结果的银行工作人员一边以查询为由拿到原审被告人陈政平持有的假存单和存款证明原件，一边向公安机关报案。接到报警的公安人员迅速赶抵现场将原审被告人陈政平等人当场抓获。

　　上述事实，有下列证据予以证明：

　　1、书证盖有中国银行福州分行章载明陈政平存入美元3000万元的外币定期存单和存款证明各一份，经原审被告人陈政平辩认无异议，并供述系其从“秋萍”处购买所得，来九江后交予林雅容办理质押贷款。

　　2、书证中国银行福州市市中支行营业部关于确认存单真伪的回函和证明均证实了中国银行九江市分行要求其确认的外币定期存单及存款证明书，确系伪造。

　　3、证人中国银行九江市分行公司业务部副主任何中清的证言以及辨认照片、辨认笔录证实原审被告人陈政平一行人持假存单和存款证明来银行要求办理假存单质押贷款的事实经过情况及其经核查得知存单系伪造后予以报警，并获取了原始凭证的事实。

　　4、证人林雅容、张振锋、刘昌仁、王坚强的证言均证实他们只知道原审被告人陈政平有3000万元美金存单，并不知道存单的真伪情况，故意图办理质押贷款的事实。

　　5、原审被告人陈政平的供述与上述事实相符。

　　6、户籍证明证实原审被告人陈政平的年龄等情况。

　　本院认为，原审被告人陈政平明知自己所使用的属于伪造的银行存单，仍决意使用为他人提供担保，其主观上具有非法占有的目的。其提供伪造的银行存单并陪同他人去申请质押贷款1000万元人民币的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条的规定，构成金融凭证诈骗罪。其在犯罪过程中，因意志以外的原因而使犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，一审法院对其适用减轻处罚正确。

　　关于一审法院适用刑罚明显不当，减轻幅度过大，重罪轻判的抗诉意见，经查，对于适用减轻处罚的幅度问题，法律对此没有明确规定，一审判决并无不当，故此抗诉意见不能成立，不予采纳；

　　关于原审被告人陈政平无悔罪表现，在取保候审期间又实施其他犯罪行为，故对其适用缓刑错误的抗诉意见，经查，原审被告人陈政平如实供述犯罪事实，承认自己的错误，其对犯罪性质进行的辩解并不影响对其具有悔罪表现的认定，抗诉机关提出的陈在取保候审期间又实施其他犯罪行为，此情节因证据不足，未予指控，故不宜作为量刑的情节，一审法院综合其犯罪情节和社会危害性，决定对其适用缓刑并无不当，此抗诉意见不能成立，不予采纳；

　　关于原审被告人陈政平及其辩护人提出的原审被告人陈政平的行为不构成犯罪的辩解理由及辩护意见，经查与认定的犯罪事实不符，不予采纳；

　　关于其辩护人提出的伪造的银行存单格式上明显错误，属于手段不能犯，不构成犯罪的辩护意见，经查，金融凭证诈骗能否得逞，与受害人的鉴别能力有直接关系，本案不属于因迷信或愚昧无知而在任何条件下都不可能发生危害结果的情形，不影响犯罪构成，故此辩护意见不能成立，不予采纳；

　　关于其辩护人提出的即使原审被告人陈政平的行为构成犯罪，原审判决并无错误的辩护意见与事实和法律规定相符，应予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回抗诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长 田中松

　　审判员 张志伟

　　代理审判员 蔡报刚

　　二00五年六月九日

　　书记员 徐斌